关于知假买假，这可能是最透彻最值得读的一篇宏文（上）
【编者按】此文很长（三万余字），读起来比较费神耗力，但这可能是关于知假买假最透彻最值得读的一篇宏文！
法律的形式与功能
——以“知假买假”案为分析范例
（上）
熊丙万
中国人民大学民商事法律科学研究中心
【摘要】
在疑难法律问题上，学术界和实务界在具体制度层面的分歧不过是一种表象而已。其背后隐藏着深层次的观念与方法分歧，特别是对法律的形式与功能这两个基本维度的认知差异。法律需要通过一套形式化的概念术语和体系结构获得外在表达。但在疑难法律问题上，形式逻辑推理表现出了强大的思维惯性，不仅面临难以调和的自我矛盾，而且习惯性地忽视甚至遗忘人们对法律的功能性期待。民事法官需要有意识地跳出形式推演，转而分析不同形式化解释方案在社会秩序调节上的功能差异，并选择那些更有助于增进公共福祉的方案。功能分析是一种语境化操作，需结合具体情景加以判断，以确保结论的针对性和精准度。本文以“知假买假”案为分析范例，系统呈现前述观察。
【关键词】
疑难法律问题；形式主义；功能主义；知假买假；惩罚性赔偿
一、问题与方法
在比较长的时间内，我国不少法律学术研究因过分偏重于制度性分析而面临思想交流障碍和共识形成难题。[1]其中一大表现就是，在围绕具体制度展开的学术讨论中，不少学术同行在制度层面的分歧不过是一种表象而已。其背后还常常隐藏着更深层次的观念与方法分歧，特别是在法律的基本属性和分析方法上的认知分歧。[2]受此影响，学术同行之间在前一项制度上的分歧很可能在其它制度性辩论中反复出现。在观念与方法层面达成共识或形成相互理解之前，学术同行在具体制度层面的辩论就常常注定是无果而终的，有时甚至不欢而散。[3]不仅如此，法律学术上的这两层分歧又会通过法学教育等途径直接或间接地传导到审判实践中去，在司法判决中得以重现。
我国法律学术界和审判实务界在“知假买假者是否有权请求惩罚性赔偿”（为行文简便，下简称“知假买假”）这一问题上长达十多年的持久分歧便是一个代表性事例。讨论者就该问题所作的不同回答，常常对应着他们在解释相关法律文本时所采用的方法差异，特别是在对“法律的形式”与“法律的功能”这两个基本维度的看待方式和处理手法上的差异。自1995年“王海打假案”以来，既有学术研讨集中表现为围绕相关法律条文展开的制度性辩论，但尚无文献对学术同行用于制度分析的工具作专门观察和系统思考。受此影响，不仅学术讨论常常面临“关公战秦琼”、不欢而散的尴尬境遇，缺乏展开学术对话的起码基础，而且审判实践频频出现风格迥异、摇摆不定的戏剧性判决，[4]严重损害司法的可预期性和严肃性。
表现形式和社会功能是法律的两个基本维度。包括法律解释在内的法律认知活动常常围绕这两个维度来展开。在一个较为宏观的方法论层面，我国不少学术同行已经就法律的形式与功能之间的关系作过大量有见地的讨论，[5]有时甚至给人以老生常谈的错觉。法律之治是人类迄今为止想象和建构出来的最为成功的社会组织方式。在世俗的社会里，与道德规范和宗教规范相比，法律规范在调节社会行为、促进人际合作与增进社会福利等方面有着明显的功能优势。[6]法律学术同行一般认为，这些功能的实现，在很大程度上依赖于法律的形式化技术，即按照一定的逻辑和体系将法律以一套文本化的概念、规则和原则表达出来。在一个理想的情境中，只要形式化的法律语言指令得到严格理解、遵守和执行，法律的理想社会秩序促成功能就会自动实现。同时，学术同行也普遍地认识到了法律形式语言的模糊性、滞后性等先天不足，强调通过一套形式逻辑对法律文本进行演绎推理，结合法律条文所处的上下文来澄清其含义，或者根据法律条文所承载的功能来矫正其机械性。如此可以使法律成为一个“有骨骼、血肉和神经”的有机体，保障法律适用的统一性、可预测性以及科学性。[7]
然而，微观层面的制度实践要比宏观层面的方法假说复杂得多。这种复杂性（complexity）至少表现在三个方面：一是形式逻辑推演在实践中表现出强大的思维惯性。无论法律形式的有机体是否出现了缺陷（以及多大程度的缺陷），不少法律同行时常自觉或不自觉地认为既有的形式体系能够提供问题的答案，[8]在集中精力从事形式逻辑演算时习惯性地忽视甚至遗忘法律形式背后的功能维度，以至于得出的结论明显背离人们对法律的功能性期待。二是用于开展形式逻辑推演的前提时常因人而异且导出两套以上的形式化解释方案，但这些前提本身常常在执着的形式化演算中免于被讨论或检验。受此影响，讨论者在就特定问题提出一套形式化解释方案的同时，不仅有意识或者无意识地忽视其它与之相竞争的形式化解释方案，更谈不上去思考“为什么选择了一套方案而不是另一套”了。三是功能分析脱离具体语境，经常流于简单的口号。面对“知假买假”这样的重大争议问题，大量法律同行有意识地跳出形式化推演，转而分析不同的形式化解释方案在社会秩序调节上的功能性差异。然而，不少功能分析对社会现实语境的复杂性缺乏足够认知，仅因特定方案在某些方面的积极功能就对其加以毫不保留地推荐，忽视了这些方案的潜在副作用，以至于所提制度建议缺乏足够的针对性和精准度，无法实现跳出形式桎梏的初衷。
本文将以“知假买假”这一具体事例为范本来呈现前述复杂性。更具体地说，本文将对十多年来法学家和法官在这一事例上的观点分歧（特别是观点分歧背后的方法差异）做一次系统整理和呈现，[9]对形式主义与功能主义这两种常见方法的优势与弱点予以评述，并说明法律的形式与功能这两个基本维度之间的联系与互动。本文希望，这样一种微观叙事有助于促进法律同仁有意识地关注支配自身开展制度分析活动的方法工具，也使得宏观的方法论种子能够接上地气，并在制度实践的土壤中更好地发育和成长。
二、“知假买假”问题的形式主义推演
（一）“知假买假”的三招论辩术
自1995年“王海打假案”以来，“知假买假”逐渐演变为一类备受关注的社会和法律现象，并呈现出职业化发展的态势。但无论是审判实务工作者还是法律学术界，一直都在“知假买假者是否有权请求惩罚性赔偿”这一问题上存有重大分歧，支持和反对者都不少。[10]十多年来，无论是全国人大还是最高人民法院，都未在该问题上表达明确的立场，而是秉承了一贯的实验主义做法，将其交给地方司法机关去实验并总结经验。在商业实践层面，虽然职业打假人日益增多，但在比较长的一段时间内，该群体的规模化发展特点并不明显。直到2013年底，该状况因一项新的司法解释开始发生明显变化，即最高人民法院颁布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《食品药品司法解释》）。《食品药品司法解释》第3条规定，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。该解释首次在国家司法层面明确认可了知假买假者在食品、药品领域内的惩罚性赔偿请求权。这不仅直接引发了食品、药品领域惩罚性赔偿诉讼案件的井喷式增长，而且对其它商品领域的审判实践和学术观察也产生了明显影响，触发了法律同行对“知假买假”问题的新一轮学术辩论。
虽然新一轮学术辩论（和判决说理）多围绕《食品药品司法解释》及其与相关立法规定之关系来展开，但新近讨论与该司法解释颁布之前的学术讨论在方法层面具有高度的同质性。具体来说，学术同行（以及民事法官）在分析“知假买假”问题时，大致采用了三招论辩术：一是形式主义的分析方法，侧重对法律文本中的概念术语及其体系结构等外在表现形式展开语义分析和逻辑推演，如讨论《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第2条所规定的“消费者”的字面含义，分析《食品安全法》第148条第2款所规定的“惩罚性赔偿请求权”的语义构成要件，研究《食品安全法》第148条与《消法》第55条之间的逻辑关系，等等。[11]二是功能主义的分析方法，侧重就不同的形式化解释方案将对行为选择和社会秩序产生的现实影响进行观测和比较，选择那些更有助于实现特定社会时期的公共政策目标的法律适用方案。[12]三是道德主义的分析方法，即用“不劳而获”“投机倒把”“诚实信用”和“以暴制暴”等朴素的大众道德观念去评价知假买假者的索赔行为或者商家的欺诈行为。[13]
关于道德主义分析方法，笔者曾在其它地方作过专题评述。[14]且与形式主义与功能主义相比，其在关于“知假买假”的学术讨论中被使用的频率较低。因此，本文主要对形式主义和功能主义这两种方法进行系统讨论。在既有的学术讨论（和判决说理）中，有的同行表现出了方法的纯粹性特点，采用其中某一种方法来评判“知假买假”的问题；也有同行以一种方法为主，在不同程度上辅助使用另一种方法；另一些同行则在操练“迷踪拳”，前后混用多种方法，以至于难以辨识实际影响其最终判断的工具。不过，从总体上看，否定“知假买假”的同行多以形式化推演为主，功能分析和道德评判为辅；肯定论者则侧重使用功能分析方法。下文将先系统呈现和评述既有的形式化分析，再检视已经发生的功能主义辩论。
（二）“知假买假”的形式主义推演
否定知假买假者的惩罚性赔偿请求权的主要理由包括四类具有浓厚形式主义色彩的法律学说。更准确地说，是根据这些学说对法律文本中的概念术语及其体系结构展开的形式化解读，侧重分析法律文本中概念术语的语法结构和惯常语义，希望藉此就争议问题得出确定性答案。具体来说：
一是法律的文义解释学说。这类学说侧重强调法律文本之表面意思在法律解释中的核心地位。“无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。”[15]具体到“知假买假”问题上，文义解释学说又表现出两种截然相反的运用方式。
前一种方式以《消法》第2条的规定和域外法律词典对“消费者”的解释为依据。《消法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”大量论者将该条理解为对“消费者”的一般定义条款，并将消费者解释为那些“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人。而“知假买假”不符合该定义，不属于生活消费而属于一种营利性活动，其请求不受《消法》保护。[16]还有论者辅之以《牛津法律词典》《布莱克法律词典》等比较法域国家的词典定义，试图强化前面的论述。[17]
新近的方式则认为，之前的文义解释方式搞错了设问的方向，以至于长期纠结于“知假买假者是否属于消费者”这样的问题怪圈。因为，“‘白马亦马’，‘知假买假’的消费者同样也是消费者，只不过是‘非消费行为的消费者’而已”。[18]论者主张，《消法》第2条的功能并不是界定“消费者”这个法律术语，而是确定《消法》的适用范围，即《消法》仅适用于“生活消费”行为，而不适用于“知假买假”这样的非消费行为。因此，知假买假者没有援引《消法》（包括第55条）的法律资格。[19]此外，《消法》第55条为惩罚性赔偿责任设定的“欺诈行为”这一要件是一个结果性要件，即要求受害人在主观上确因欺诈而作出了错误的意思表示。但是，知假买假者根本就谈不上被“欺诈”。[20]
不过，这类学术同行至少并不反对“食品”领域知假买假者的惩罚性赔偿请求权，以及《食品药品司法解释》第3条关于“食品”部分的规定和“孙银山案”指导性案例的判决结论部分。[21]他们认为，现行《食品安全法》第148条第2款只提出了“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”的要求，但并未将生产者和经营者的“欺诈”作为惩罚性赔偿责任的构成要件，自然也就无所谓“知假买假”了。[22]至于“药品”领域如何，此类论者的想法不得而知[23]（但如下文所述，该逻辑将会导出“《食品药品司法解释》违反《药品管理法》”的结论）。
不过，这类同行认为，《食品安全法》和《食品药品司法解释》对“知假买假”的支持态度并不能适用于其它商品或服务领域。这不仅是因为前述《消法》第55条关于“欺诈”要件的规定，而且是因为《消法》与《食品安全法》之间的位阶关系使然。虽然二者“在效力范围和调整对象上存在重叠和交叉”，但两部法律之间并非上、下位法之间的关系，而是平行的同位法关系，分别通过不同构成要件配置来调整不同领域的惩罚性赔偿争议。[24]
二是合同成立、效力和免责事由学说。具体来说，惩罚性赔偿请求权以经营者与消费者之间成立有效的合同为前提条件。但反对“知假买假”的同行要么认为经营者与消费者之间没有关于消费买卖的合意，合同未成立；要么主张双方之间相互“欺诈”，有违《民法通则》第4条确立的诚实信用原则，买卖行为应归于无效；[25]要么依据《民通意见》第68条[26]来解释《消法》第55条规定的“欺诈行为”要件，认为知假买假者并未因欺诈而“作出错误意思表示”，因此不享有《消法》第55条规定的惩罚性赔偿请求权；[27]要么依据《消法》第23条第1款认为经营者的瑕疵担保责任因消费者“已知瑕疵”而免除。[28]在合同不成立和无效情形，其法律后果都是返还原物；在瑕疵担保责任免除情形，合同有效，但几种情形均不会导致惩罚性赔偿责任。
三是侵权责任构成要件和免责事由学说。这类学说将《消法》第55条规定的惩罚性赔偿请求权纳入侵权责任法的框架来分析。其认为，如果商品买受人购买后“并未食用亦无损害后果的发生”，则就无所谓侵权责任。[29]即便生产经营者实施了侵权行为甚至引发了现实的损害（如因食用不安全食品而遭受身体伤害），但受害人的损害是因其知假买假行为而故意引发的，要么与生产经营者的行为之间缺乏因果关系，要么构成《侵权责任法》第27条规定的责任免除事由，因此无权请求生产经营者赔偿。[30]
四是法律部门体系的划分学说。这类学说以“公法/私法”的严格二元体系划分为出发点，认为公法（行政法、刑法）与私法自成一体、相互割裂，强调二者在功能定位上的严格区分。前者以惩罚和预防（威慑）为目标，而后者以填平损失为宗旨。私人的惩罚性赔偿请求违背了民法的完全补偿原则，不符合民法的本性。[31]
当然，除纯形式层面的“公/私”二元划分学说外，亦有新近讨论尝试从功能层面来进一步阐述坚持这一形式划分的必要。例如，前者的法定程序（行政处罚程序、刑事诉讼程序）比民事诉讼程序更为严格。通过宽松的民事诉讼程序向加害人施加了严苛的法律制裁，使“加害人因丧失（行政和）刑事诉讼程序上的保护措施而可能遭受诸多不利”，[32]甚至可能面临“因同一行为而遭受双重处罚的危险，即支付惩罚性赔偿金之后再承受（行政和）刑事制裁”。[33]
（三）评论
从形式上看，前述四类学说都从不同侧面为“知假买假”提供了否定性理由，且在表面上给人一种论证力上的组合优势印象。但仔细观之却发现，这一系列围绕概念术语及其体系结构展开的形式化操作不仅充斥着自我矛盾，而且忽视甚至误判了此种形式化操作的社会现实影响和公共政策功能。为认识这一点，我们转入下一题。
三、形式主义论的自我矛盾与功能迷失
（一）法律形式化技术的优势与弱点
概念术语及其体系结构安排是人类社会进行沟通的基本工具。正是通过一定的概念和体系“形式”将纷繁芜杂的社会现象加以归纳和抽象处理，使得人与人之间免于一事一议、每次都要“从头说起”的负担，有了进行高效快速的言语交流的可能。法律人自然也不例外。我们不仅需要用“经营者”“消费者”“意思表示”“合同成立”“欺诈”“赔偿责任”和“免责事由”等法律概念来概括和指称那些升格为法律现象的社会现象，而且还需要将这些行业术语按照一定的体系结构予以安排。这些形式化的术语和结构经由职业法学家群体的整理和加工，即变为法律学说；再通过法学教育等途径被认知和传播，成为职业法律群体的“行话”或者说“口诀”。[34]这样一来，当一个法律人提到一个惯常法律术语及其相应学说时，另一个法律人能够对其所指的现象和意涵了然于心。这样便大大地提高法律人之间的交流效率，节省法律人之间的沟通成本，有时甚至给人一种高雅动人的印象。
如果先后于不同时间颁布的法律在概念和规则上前后融贯，“不是机械的条文组合，而是有骨骼、血肉和神经的有机体”，[35]则不仅进一步节省交流成本，而且会增进法律规则的稳定性和可预期性。[36]这也是改革开放以来中国法律同行正在努力的一大方向，是未竟的事业。[37]
然而，法律概念及其体系结构等表现形式的指称能力是有限的。[38]毕竟，“消费者”等形式化的概念术语是经抽象和简化形成的，是对经验世界的编码。[39]而抽象的过程在提炼个体间一些共同性的同时，其也不断挖空个体间另一些实质性分歧，尤其是挖空那些处于争议当中的个体差异。[40]越是抽象的概念，其涵盖的对象就越广泛，甚至超出概念设计者的本意。[41]如此一来，抽象原则在传播共性的同时就很可能抹杀个性分歧，甚至使得被传播者逐渐忽视那些差异。一旦将那些原本反映共性的抽象原则应用到现实中个体的差异和争议时，其解决分歧的效力就大打折扣。[42]
“消费者”等抽象概念的指称能力主要限于形式的建构者（建构法律文本的立法者和建构法律学说的法学家）当初能够认识和预想到的那一类社会现象，而且还要求后世操练者对概念背后的实质性问题持有大致相同的价值取向。对于那些建构者当初未曾认识和预想的社会现象（如“知假买假者”），或者建构者当初曾经讨论过但尚未形成共识的社会现象，如果一定要为其在既有概念和体系形式中找到一个准确对应、前后融贯的位置，则很可能步入一条没有确切答案的死胡同[43]（除非，概念和体系产生之后的操练者能够经自发或者外部强制，如立法决断，就此形成共识。但这又常常不现实，在中国尤其如此[44]）。因为，我们可以根据这一新生或者未决社会现象的不同形式特征，在既有概念和体系形式中找到多重归类的可能，并因此陷入自我矛盾或者选择难题。[45]
（二）“知假买假”的形式推理矛盾
反对“知假买假”的高度形式化推演就是说明上述观察的典型事例：
一方面，大量论证理由之间貌合神离，自相矛盾。例如，论者一方面运用民法基本原则（诚实信用）和与该原则相关的多种形式化技术[46]来否定所有知假买假行为的法律效力；但另一方面却基本上拋弃了形式化技术，转而直接采用一种功能性标准，接受所谓“不诚信”的力量在治理食品、药品安全问题上的功效。[47]由于论者过度地专注于诸项理由的“数量组合优势”，导致其对各理由之间的内部矛盾视而不见。
有的同行可能会辩称，其在食品领域承认“知假买假”的依据仍然是形式性的，即《食品安全法》第148条第2款的字面惯常文义是支持“知假买假”的。[48]因为这一款并未将生产经营者的“欺诈行为”规定为买受人请求惩罚性赔偿的要件，也就无所谓“知假买假”了。但如果运用此种形式化逻辑来处理药品领域的知假买假问题，则会造成谬误。因为，在药品消费者的损害赔偿请求权问题上，《药品管理法》并未作出诸如《食品安全法》第148条第2款那样的惩罚性赔偿规定。《药品管理法》仅在第92条规定：“药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定，给药品使用者造成损害的，依法承担赔偿责任。”这就意味着，药品领域的知假买假问题需要回到《消法》第55条寻找答案。而按照韩世远教授推荐的逻辑，药品知假买假者因没有被“欺诈”而不能请求惩罚性赔偿。但是，这与“食品知假买假者有权主张惩罚性赔偿”这一先前结论形成十分鲜明的对比。毕竟，现行《药品管理法》与《食品安全法》由同一个立法机构在同一天修改通过（2015年4月24日的第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议），且药品安全的重要性至少不亚于食品安全的重要性。此外，这还会导出“《食品药品司法解释》关于药品部分的规定违反了《药品管理法》”这样的结论。
另一方面，各种形式化论据之间也面临难以调和的矛盾。例如，《食品安全法》第148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”在解释该规定时，有同行一方面表达了对字面文义的高度尊重。其根据这一款的前半句认为，《食品安全法》在责任构成要件上并没有关于生产经营者欺诈行为的要求，也就无所谓“知假买假”。只要是不符合食品安全标准的购买者都可以请求十倍惩罚性赔偿。但其另一方面却对后半句中“消费者”的字面文义置之不理。如果真正尊重文本的既有惯常文义的话，这一款仅仅赋予了“消费者”惩罚性赔偿请求权，而并未将这样的权利赋予所有“买受人”。即便前一款没有就“欺诈行为”作要求，后一款也对请求权人的主体资格作了限定，知假买假者因此缺乏惩罚性赔偿请求权。[49]
事实上，除这一明显的形式化矛盾之外，前文所呈现的四类反对知假买假的形式化论据也都在不同程度上面临着与其相对立的形式化解释方案。其中大多数方案反过来则成为支持“知假买假”的形式化理由，且事实上也出现在支持论者的论据清单之中。[50]只不过，这一点被形式主义论者有意或者无意地忽视了而已。为了说明这一点，下面就六对主要的对立性形式论据予以呈现：
①关于“消费者”的文义，既有主张“表面惯常意思”，即为满足生活消费需要的买受人，也有诸如“公民有权依法行使购买商品的权利”“不违法的购买者都是消费者”的解释；[51]还有判决主张，消费者是与经营者相对应的概念，“买受人只要没有再次经营和销售其所购产品，即构成《消法》第2条规定的消费者”。[52]②关于《消法》第2条规定的“生活消费需要”，既有将其理解为对“消费者”的界定条款的，也有将其读成《消法》的适用范围的。[53]③关于《消法》与《食品安全法》的位阶关系，既有解释为“一般法/特别法”（前者第2条对“消费者”的界定也适用于后者），也有解读为平行位阶的（前者仅调整“消费行为的消费者”，后者还调整“非消费行为的消费者”）。[54]④关于《消法》第23条第1款规定的瑕疵担保责任豁免条件（消费者事前已知晓存在瑕疵），既可以理解为针对所有“已经知晓瑕疵的购买人”，也可以理解为仅针对“已经知晓瑕疵且以消费为目的的购买人”。⑤关于《消法》的法律部门属性，有根据“公/私二元论”这一传统学说将其定性为“私法”，并认为其中的惩罚性赔偿制度僭越了“公法”的边界。[55]也有依据该法律文件的名称所强调的“消费者权益保护”字样，将其理解为基于特定立法管制目标的“经济法”或“管制法”，[56]将惩罚性赔偿请求权制度理解为一种超越“公/私”二元结构的法律管制措施，从而补充二元分割技术造成的法律调整的“相对空白”。[57]毕竟，中国现行立法中没有任何坚持“公/私”二元划分的文本证据。此外，还可以根据《侵权责任法》第1条明确宣称的“预防并制裁侵权行为”这一抽象立法目的认为我国立法机关并未采用“公/私”二元学说，而是采用了以社会治理为导向的复合立法框架。[58]⑥关于《消法》第55条规定的“欺诈行为”，既有因该条未作特别规定而主张根据《民通意见》第68条关于民事欺诈的一般规定来理解的，也有同行认为惩罚性赔偿制度的宗旨是惩罚和威慑欺诈行为，不适用《民通意见》第68条规定的“欺诈行为”构成要件，不以实际损害和补偿需求的产生为前提。[59]“消费者是否被误导而产生错误意思表示不影响经营者欺诈行为的构成。”[60]否则，《消法》建立的消费者保护条款就可能沦为具文，成为“空中楼阁镜中花”。[61]
（三）形式主义推演的功能性迷失
面对相互对立的形式化解释方案，执着于形式化推演的法律同行要么是想当然地认为一种形式化方案优于另一种；[62]要么试图用一个维度的形式化理由来缓解（更准确地说，掩饰）另一维度的形式化矛盾，摆弄法律形式的“套娃术”。后一情形更为常见。[63]前文梳理的四类形式主义学说及其在知假买假问题上的先后运用就反映了这点。当讨论者在一个维度上遭遇竞争性的形式化理由时，常常会自觉不自觉地诉诸另一维度的形式化资源，以期佐证或者补强其在前一个维度的形式化主张。但这样又会在另一个维度引发新的形式对立，并陷入无休止的形式“开发”和形式化辩论活动。
面对这样的困境，执着于形式推演的同行甚至会误认为是因自己的形式化推理功力不足所造成的。[64]但如本节伊始所述，对于形式的原初建构者都尚未认识和预知的现象，或者尚未形成较高程度共识的问题，我们常常能够在既有的形式中找到多元且对立的归类方案。因为，这些情况或多或少具备既有形式所指称现象的某一部分特征，而不具备其它特征。[65]这就像一定要把变性人归入男人或者女人一样，我们既可以根据其雄性生理特征将其归为男人，也可以根据其雌性生理特征将其归为女人，还可以根据其雌雄合体的生理特征单列为第三类人。但我们又难以在形式层面对这三种归类作出有效性评价。除非，我们引入一定的功能性目标，就特定问题作实质判断（例如，变性人所使用卫浴设备的设定标准）。只有当我们引入功能性目标时，才有可能形成相对比较确定的、有可能被证明或者被证伪的答案。
“知假买假”或者说疑难法律问题同样如此。虽然，目前不大容易去证明《消法》制定过程中是否有关于“知假买假”问题的立法辩论，但是，即便当时有关于这方面的讨论，也不太可能达成共识。法律学术界和司法界长期以来在该问题上的重大分歧就说明了这一点。在这样的背景下，那些希望通过高度形式化推理为“知假买假”问题寻找有说服力答案的努力，或许从一开始就注定是徒劳的。因为，如前文系统呈现的那样，“知假买假”的反对者和支持者皆能够在既有概念术语及其体系结构中找到支持各自主张的形式化理由。但面对两组相互对立的形式化理由，论者又不太可能再用形式本身去判别这两组相互对立的理由。至于同一论者所举各个形式化理由之间的自相矛盾，就更不用说了。
更严重的问题是，当法律同行专注于法律的形式维度时，很容易忽略或者误判法律的功能预设。为认识这一点，现转入下一题。
四、从形式主义走向功能主义
（一）法律形式的功能维度
法律是社会秩序的外在表现形式，是商业、家庭生活、宗教事务等活动的重要组织工具，是任何社会得以有序组织起来的必不可少的手段。[66]虽然法律需要以一套概念术语及其体系结构获得外在表达，以便于被人们认识、交流和遵守，但这些形式背后却有着明显的功能预设，承载了实现特定的理想社会秩序之功能。如果法律形式能够与现实生活一一对应且建构合理，即便法官对形式背后的功能预设毫不关心，只要能够背诵形式“口诀”，[67]严格按照形式化的概念术语、体系结构和理论学说来解释和适用法律就足以实现理想。且在平常的社会交往实践和争端解决情境中，形式主义的法律分析方法也屡试不爽。
但如前文所述，“消费者”等概念术语及其体系结构是对复杂现实生活进行过滤和抽象的产物，从而难以去指称“知假买假”等被过滤掉的、有实质性争议的棘手问题。这也是为什么那些不平常的问题背后往往存在多元化的形式化解释方案，尽管执着的形式主义同行常常并未意识到这一点。同样容易被这类同行忽视或者遗忘的是：不同的形式化解释和适用方案将对社会现实生活产生不同的行为激励和社会组织功能，并在未来的社会演进中对应着不同的社会生活秩序。
对于不同形式化解释方案在激励效应和功能影响上的差异，这类法律同行要么是毫不关心，坚持法律形式化技术的纯粹性；要么是想当然地推定，“法律规范具有效力、应该得到遵守”，[68]自成一体的法律部门（和体系、概念）能够按照法律学说的预期各司其职。只要民事裁判（特别是民法解释）严格依循一套形式化的学说来展开，就足以实现和维系良好的社会公共生活秩序和私人生活空间。具体到“知假买假”问题，这类同行先是将其归入“民法问题”，然后主张民法的“本性”在于损害填平功能，不应扮演惩罚和预防损害的角色。因为，后者是公法的功能和任务，自当（且能够）由行政执法或者刑事司法来完成。然而，社会现实却讲述着另一番故事。这种建立在“公/私”二元划分基础之上的功能性推定与社会现实相去甚远。这在很大程度上是因为，其忽视了经营者、消费者和执法官员等各社会群体在现实中对待法律规范的态度。下面就这些群体在不同制度方案下的行为选择加以具体分析。
（二）经营者与消费者
大量法律学术同行习惯性地推定，法律规范具有约束力，能够被自觉践行或者强制执行。[69]这类同行习惯于单向度的道德和理想表达，[70]推定法律规范尝试锁定的价值取向和追求能够得到实现。可一旦贴近社会实践和生活经验，我们会惊讶地发现：无条件地信仰、遵守和执行法律规范之约束的人群毕竟是有限的，商人、普通消费者和执法官员概不例外。在不少时候，“法律规范”只是人们在社会决策过程中所面临的约束之一，是他们在计算特定行为选择之利弊得失时所考虑的一项变量而已。例如，企业家在商业决策中关心的首要问题是“这里怎么了”，而不是“法律就这么规定”之类的绝对命令。[71]其会在综合权衡“违法行为被发现的概率和被惩罚的力度”和其它经济影响之后，作出合规经营、违规经营或者绕道经营的决策。[72]我国当前面临的商业欺诈和食药品安全问题，除了反映部分生产经营者的道德情操水准之外，还深刻地显示了现行的各类法律规范（及其适用）的实际约束效果。
消费者的行为选择同样如此。“在一个理想的情境中，当避孕水产、过期疫苗、镉大米、硫磺辣椒、金属超标茶叶、农药高残留蔬菜、荧光猪肉、地沟油和缺斤短两等问题频出不穷时，分散的消费者个体就应当联合起来采取集体行动，每当遭遇欺诈行为时就积极地追究经营者的赔偿责任。”[73]这将使得经营者的不法经营行为无缝可钻、无利可图，并促使经营者积极采用必要的安全生产、储存和运输措施，从而实质性地降低不合法食品问题的发生率。但这种理想化的情景与社会现实相去甚远，分散的消费者个体不太可能合作起来实施前述集体行动。[74]因为，对个体消费者而言，这类损害大都是分散的小额损害。无论是在补偿性赔偿制度下，还是在上限较低的惩罚性赔偿制度下，即便是那些精通法律规则和程序的个体消费者，也大都会因为单个案件中的诉讼成本超出诉讼收益而放弃维权。[75]个体消费者所面临的诉讼成本不仅包括投入诉讼活动的人力和物力，在一些情形还有对商家因被诉而采取的敌对甚至报复行为的忧虑。每当立法扩大惩罚性赔偿制度的适用范围或赔偿上限时，都有不少法律同行随即为之喝彩，并宣称一个借此有效治理不法行为的新时代的到来。[76]但事实上，这些制度设计常常是雷声大雨点小，立法的目的一次又一次地落空。虽然《食品安全法》为个体消费者提供了“高达”十倍的惩罚性赔偿激励，但不符合安全标准的食品仍在不停地敲打着我们这个社会的神经。
（三）政府监管与奖励举报
再回到被形式主义论者寄予厚望的公力执法机制。不少同行全盘反对“知假买假”的一大理由就在于：查处不安全食品（和经营者欺诈）应当是专属于政府监管部门的工作。的确，政府监管力量是实现社会治理和社会秩序的一股基础性力量。假如监管部门真的能够通过改进工作机制来有效应对市场失灵问题，那么，“知假买假者”就失去了生存的空间，自然也就没有争论的必要。[77]
但是，我们常常高估政府的监管能力，在关注“市场失灵”现象的同时没有去对称地分析“政府失灵”现象的思考习惯。[78]政府监管机构要成为宅心仁厚的捍卫者，不仅需要具备大公无私的品质（政府官员没有私利，不被利益集团俘获）、说话算数的性格（不惧困难、积极执法），而且还需要掌握充分的信息（充分掌握违法经营信息）。[79]不过，具体到本文的事例，即便监管官员都大公无私、严格执法，监管机构仍然面临着严重的违法信息不充分问题。在假冒伪劣产品问题发生率较高的社会，除了继续执行疗程长、见效慢的道德教化药方之外，一个相对有效的办法就是加大对违法行为的威慑和预防力度。不过，对那些责任财产有限的违法者来说（中小企业大多如此），与增强对违法行为的处罚力度相比，提高对违法行为的捕获率更加有效。[80]然而，政府行动并非免费的午餐，而是建立在公共财政基础之上的公务活动。[81]由公共财政给养的监管部门人力资源有限且不是直接消费者，对不法食品信息的敏感度较弱，不太可能通过对海量的食品生产和流通环节实施有效的抽查。否则，公共财政支出将高得难以让纳税人承受。可以说，“中国食品市场主体之间巨大的治理水平差异导致刚性的政府监管力有未逮”。[82]
针对因信息不充分而造成的政府监管失灵问题，有法律同行建议通过“消费者举报奖励机制”来解决。[83]这的确不失为一项有用的措施，但其弥补作用较小。
一方面，如果奖励额度比较低，除非食品的不安全性足以造成可即时感知的生理反应，普通消费者主动发现并举报违法行为的概率很低。离城市中心越远的地方，概率就越低（对食品安全性要求越高的消费者，支付能力通常越强，越倾向于到安全保障好的场所消费）。在广大农村，这一点就更不用说了。很多人根本就没有“国家安全标准”这个概念。[84]即便发现了，很多人也会出于“多一事不如少一事”的心理放弃举报。在电子产品、服装等其它商品领域，普通消费者去主动发现和举报经营者“欺诈行为”的概率同样不高（消费者在一些情形更是主动迎合“欺诈行为”，如购买冒牌名包）。
另一方面，如果奖励额度足够高，以至于让一些人有动力去付出专门劳动来寻查和举报不安全食品经营活动，那么，这又在机理上与“鼓励知假买假”十分类似，即通过经济激励来动员私人力量参与执行社会公共事务，[85]都属于大量形式主义论者基于朴素的道德观所反对的“不劳而获”行为。除了这类经不起检验的朴素道德评价外，[86]“职业打假”和“高额举报奖励”这两种公共政策的执行机制之间也存在明显差异。在以下方面，前者具有明显的优势：第一，前者赋予私人可公开主张的法定权利，让其能够以名正言顺的方式参与执行公共事务；而后者通常是以匿名方式完成的，私人参与执行公共事务的动力会因“道德底气不足”“回报的可预期性不足”“因泄密而被报复”等因素而大为降低。[87]第二，前者所需的公共行政成本远比后者低，既不需要一个臃肿且昂贵的政府监管机构，也不涉及政府奖励资金支出。[88]第三，由公共财政支持的高额奖励基金有被截留和串通利用的风险。近年来，中央政府为了促进中小企业的发展，推出了大量中小企业专项发展基金。但多年来的实践表明，这类基金不仅容易被“代理商”和管理机构的官员截留，诱发各类腐败风险，而且阻碍了企业之间的公平市场竞争。如果在前述消费市场监管领域实施“高额举报奖励”制度，基层工商执法官员可能出现类似风险，例如将生产经营者的违法信息泄露给潜在的举报人，甚至与举报人私下“分享”举报奖励。
（四）从形式主义走向功能主义
前述分析表明，虽然立法明确要求经营者遵守关于食品安全的国家标准，并设置了个体受害人的私人损害填补制度和政府机构的公共监管制度，但这些立法的外在形式有被机会主义者操纵和利用的风险，难以仅凭其形式化解释和适用发挥维系食品安全秩序的法治功能。[89]在更广泛的经营者欺诈问题上，这一点同样适用。中国近年来的社会实践也表明，在企业的生产管理水平和内心道德水准经缓慢教化而发生结构性变化前，食品安全问题（和更广泛的商品欺诈问题）仍然是我们在今后比较长的一段时间内面临的系统性社会难题。在这样的背景下，盲目地操练形式主义分析方法，迷信诸如“公/私”二元论之类的教条，将阻碍法律去促成理想的社会秩序，背离我们今天对法律之治的功能性期待。
完全相信政府的监管能力与迷信私人的自治能力一样，都很难经得起实践的检验。这就像费孝通先生所评论的那样，在快速变迁和转型的社会中，形式化的学说教化是适应的阻碍，朴素的经验等于顽固和落伍。“顽固和落伍并非只是口头上的讥笑，而是生存机会上的威胁。”[90]法律同行为了因循和追求法律形式的纯粹性和美感而草率地对待甚至遗忘法律形式背后的功能维度，无异于削足适履，本末倒置。更何况，在诸如“知假买假”这样的疑难问题上，形式化解释方案多元且对立，那些拋开社会现实问题的形式美感追求不过是一场幻想而已。[91]法官不太可能通过纯粹的形式化操作来获取说服他人甚至自己的答案。
如果法官和向法官提供思想资源的法学家要想有所作为，就需要从形式梦幻中醒过来，摆脱那种以形式化操作来处理实体性争议的思维惯性，[92]兼采一种功能导向的法律解释和适用方法，从形式主义走向功能主义。法官（和学术同行）在操练形形色色的形式化“口诀”的同时，需要深刻地意识到“口诀”背后的功能面向，“时刻”保持对法律形式之功能维度的敏感性。对于那些存在多元形式“口诀”的情形，法官有必要对多元竞争的形式化解释方案和纷繁复杂的案件事实进行抽丝剥茧，[93]能够结合具体语境来系统地预测和比较不同的形式化解释（和适用）方案[94]在行为激励效应和社会现实影响上的差异。[95]在立法所允许的职权范围内，法官应通过选择特定的形式化解释方案来弘扬特定类型的社会行为选择、更积极地追求良性的社会交往和生活秩序，从而更好地增进社会公共福祉。
需要承认的是，“功能主义”既非本文原创的概念，也不是一种全新的法律操作实践，更不是概括和描述这种法律作业方式的唯一术语。事实上，法律人在从事形式化推理时大都在不同的程度上关注着法律的社会功能。但如前文详细呈现的那样，在不少法律同行的法律推理活动中，法律的功能维度只不过是形式化推理过程中的一个配角而已。其虽不至于沦为一个可有可无的要素，但却经常被简单地视为形式化操作附带而生的一种“产品”。这也使得相应的法律功能判断常常显得不精细、不精准。特别是在当前这样一个快速变迁和转型的社会中，各方主体之间的利益关系更加交错复杂，朴素功能判断的可靠性就更差。这也是为什么，民法同行在继续优化法律的形式化建构和分析技术的同时，有必要对法律的社会功能面向给予专门和系统的关注。民法同行不仅要具备主动审视不同法律解释方案的社会功能的意识，而且还要有准确判断法律制度之社会功能的能力。
至于如何具体展开法律的功能性分析，或者说功能主义分析方法的操作规程问题，则将是另一项重大的理论和实践课题，有待更多法律同行的共同努力和推进。下文对此予以初步阐述，并继续以“知假买假”这一范例加以说明。
来源：中外法学2017年第2期